רכישת עצמית של מניות בעקבות סכסוך או מחלוקות בין בעלי מניות בחברה בראי דיני החברות ודיני המס

במסגרת פעילותה של חברה, עולות וצפות, לעיתים, מחלוקות ומשברי אמון חריפים, לרבות, עקב ניהול כושל, הגוררים את החברה לקיפאון ושיתוק מסחרי בתחומי פעילותה.

הדבר יכול לבוא לידי ביטוי בסירוב של מורשה חתימה לחתום על שיקים ו/או ערבויות להלוואות, דו"חות ודיווחים לרשויות, לכנס אסיפות כלליות וישיבות דירקטוריון, חוסר רצון להשקיע בחברה, ועוד.

משם, קצרה הדרך להגשת תביעות הדדיות וגרירת כל הצדדים להליכים משפטיים.

חברה אינה פועלת או מפעילה את עצמה, כי אם באמצעות מנהליה והדירקטורים שלה, אשר מתמנים מכוח זכויותיהם של בעלי המניות בחברה.

כאשר אלו מסוכסכים ולא משתפים פעולה בקידום ענייניה של החברה, החברה לא תצלח או תתקשה לבצע את תפקידיה ולממש את מטרותיה, לרבות אלו המנויים בסעיף 11 לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

לחברה עצמה, כישות נפרדת מבעלי מניותיה, אינטרס להוציא מהחברה, בעל מניות המסוכסך עם יתר בעלי המניות, על מנת לאפשר את המשך פעילותה באופן סדיר ובלתי מופרע, לקידום עסקיה.

יצוין, שמכוח סעיף 191 לחוק החברות ("הזכות במקרה של פיקוח"), ביהמ"ש רשאי, במסגרת ארגז הכלים הנתון בידו, מקום ש"התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

רכישה עצמית של מניות חברה, היא פעולה המבוצעת ע"י החברה, במסגרתה, היא רוכשת מבעל/י המניות את המניות שהונפקו, תוך שימוש בעודפים בהון העצמי העומדים לרשותה. 

חוק החברות מאפשר רכישה עצמית של מניות ע"י החברה וקובע, שרכישה עצמית מהווה חלוקה. 

ראו הגדרת "חלוקה" ו"רכישה" בסעיף 1 (הגדרות) בחוק החברות:

"חלוקה" – מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; 

"רכישה" – רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה;

רכישה עצמית תתאפשר בכפוף לעמידה ב"מבחן הרווח" ובמבחן "יכולת הפירעון" (סולבנטיות), כאמור בסעיף 302 לחוק החברות.

יצוין, כי בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות, בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון. 

מכוח סעיף 308 (א) לחוק החברות, התוצאה הנובעת מפעולת הרכישה העצמית היא, שהמניות אשר נרכשו על ידי החברה אינן עוד חלק מההון המונפק והן הופכות למניות רדומות (מניות אשר אינון מקנות זכויות כלשהן), כל עוד המניות הרדומות הינן בבעלות החברה ולא בוטלו או נמכרו לאחר.

השלכות רכישה עצמית של מניות אחד מבעלי המניות – במישור דיני המס

במקרים של רכישת מניות פרו-רטה (באופן שווה) מכלל בעלי המניות בחברה, הגישה הרווחת היא שיש לראות בבעלי המניות המוכרים, כמי שקבלו דיבידנד מהחברה, מהטעם, שבעלי המנות המוכרים קבלו לידם תשלום כספי מהחברה, הגם ששיעורי האחזקה במניות החברה לא השתנו בעקבות הרכישה העצמית.

האם יש לראות ברכישה עצמית שאינה פרו-רטה, כחלוקת "דיבידנד לבעלי המניות הנותרים? או שמא כספים שיצאו מהחברה בעסקת רכישה עצמית יש לראותם כעסקה במישור ההוני החייבת במס רווח הון בידי בעל המניות המוכר בלבד?

לאחרונה, כב' השופטת אורית וינשטיין בבית המשפט המחוזי בחיפה בע"מ 71455-12-18 בית חוסן בע"מ ואח' נ' פקיד שומה עכו (1.11.2020), דחתה את עמדת רשות המיסים הנסמכת על חוזר מס הכנסה 2/2018 בנושא רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות ופסקי הדין דן ברנובסקי ובר ניר אשר נתנו בבית המשפט המחוזי בת"א, והציגה גישה שונה לסוגיית תוצאת המס בנוגע לבעלי המניות הנותרים, הנובעת מרכישה עצמית של מניות אחד מבעלי המניות.

בתמצית, חברת בית חוסן בע"מ (להלן: "חברת בית חוסן"), הינה בעלת נכס מקרקעין, המשמש כבית אבות; בית חוסן משכירה את הנכס לצד שלישי, המפעיל את בית האבות.

בחברת בית חוסן היו 4 בעלי מניות. לאור סכסוך עם אחת מבעלי המניות (אשת המייסד ומנכ"ל בית חוסן – אביהם של 2 מבעלי המניות).

הסכסוך בא לידי ביטוי, בסירוב בעלת המניות להשקיע כספים בחברת בית חוסן, לא הסכימה להשקיעה מזמנה בקידום ענייניה של חברת בית חוסן לצורך עמידה בתנאי קבלת רישיון משרד הבריאות להפעלת בית האבות, חיבלה בפעילותה, לא הסכימה לחתום על שום מסמך ולא ערבה להלוואות שחברת בית חוסן נדרשה ליטול מהבנק, אף כאלו שנדרשו לצורך המשך פעילותה, כאשר באותה עת חברת בית חוסן הייתה במצב כלכלי בעייתי בשל ניהול כושל.

על רקע חילוקי הדעות, הוגשה תביעה לבית המשפט ע"י בעלת המניות, במסגרתה, הצדדים הגיעו להסכמה, לפיה, בעלת המניות תמכור את מניותיה לחברת בית חוסן.

לצורך כך, חברת בית חוסן נטלה הלוואה מבנק לצורך הרכישה העצמית של בעלת המניות.

פקיד השומה סיווג מחדש את עסקת הרכישה העצמית, והוציא לחברת בית חוסן ולשלושת בעלי המניות הנותרים בחברה, שומות בצווים, במסגרתן קבע, כי עסקת הרכישה העצמית של בעלת המניות, הינה למעשה עסקה של קבלת דיבידנד בידי יתרת בעלי המניות הנותרים, מהטעם, שאלו קבלו מחברת בית חוסן נכס בדמות הגדלת שיעור החזקותיהם בחברת בית חוסן.

לטענת פקיד השומה, הנהנים היחידים מעסקת הרכישה העצמית הם בעלי המניות הנותרים, אשר אחזקתם חברת בית חוסן גדלה באופן יחסי – במימונה, על כן יש לסווג את הרכישה העצמית של חברת בית חוסן מבעלת המניות, כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים, שכן מבחינה כלכלית יצא כסף מזומן מחברת בית חוסן והגיע לבעלי המניות הנותרים.

בית המשפט, הציג עמדה שונה לסוגייה ודחה את עמדת פקיד השומה בעניין סיווגה של עסקת הרכישה העצמית; לדידו, גישת פקיד השומה אינה תואמת עקרונות יסוד בידני המס ואין לקבלה, וככל שהועלתה במישרין או במשתמע טענה מצד פקיד השומה בדבר היות עסקת הרכישה העצמית של המניות, שאינה פרו-רטה, בגדר "עסקה מלאכותית", הרי אין לקבלה.

לעמדת בית המשפט, פקיד השומה ניסה לייצר הכנסה רעיונית בדמות "דיבידנד רעיוני", בידי בעלי המניות הנותרים, ללא כל צידוק לכך בדין. 

אין במקרה הנדון אירוע מס משום שאין רווח, וממילא אין מימוש של רווח.

כאשר מדובר בעסקת רכישה עצמית שאינה מכלל בעלי המניות או שלא לפי חלקם היחסי באחזקות במניות חברה, יש לראות בכך עסקה במישור ההוני החייבת המס רווח הון ע"י בעל המניות המוכר.

לגישת בית המשפט, אין מחלוקת שכתוצאה מעסקת הרכישה העצמית של מניות שאינה פרו-רטה, עולה שיעור אחזקותיהם של בעלי המניות הנותרים החברה, כל אחד לפי חלקו היחסי בהון המניות המונפק, כפול שיעור אחזקותיו של בעל מניות המוכר (המניות שנרכשו על ידי החברה בעסקת הרכישה העצמית הופכות למניות רדומות, כך שגדל חלקו של כל אחד מבעלי המניות הנותרים בהון המניות המונפק שנותר לאחר הרכישה העצמית).

אלא ששיעור הגידול אינו מעיד על גידול כלכלי כלשהו בערך הכלכלי של המניות בידם, לאור זאת שבמקביל לכך פחתו עודפי החברה שמהם שולמה התמורה לבעל המניות המוכר.

הגידול בשיעור האחזקה של בעלי המניות הנותרים, שקול להפחתה בשווי החברה כתוצאה מהפחתת העודפים, כך שלמעשה לא נוצרה התעשרות ממומשת בידיהם של בעלי המניות הנותרים; אין רווח ואין מימוש של רווח.

אי לכך, לא נוצר אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים.

לעמדת בית המשפט, אין להקביל בין חלוקת דיבידנד בפועל לרכישה עצמית.

המיסוי ברכישה עצמית שאינה פרו-רטה, הוא במישור בעל המניות המוכר, המשלם מס רווחי הון (ככל שעלה שוויין של המניות עד למועד רכישתן העצמית על ידי החברה), ובעתיד, לכשיממשו בעלי המניות הנותרים את זכויותיהם במניות החברה, בין אם בדרך של חלוקת דיבידנד בפועל ובין אם באמצעות מכירת מניותיהם – ישולם על ידם מס על הדיבידנד או מס רווח הון, לפי העניין.

יצוין, כי בהקשר לרכישה עצמית באיגוד מקרקעין, בהתאם להוראת ביצוע 9/2003, במקרים שבהם בוצעה רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן שווה (פרו-רטה), יש לבחון סיווגה של העסקה כחלוקת דיבידנד; 

במקרים בהם בוצעה רכישה עצמית שאינה פרו-רטה, העסקה נחשבת כ"פעולה באיגוד" (פעולה הונית), במישור בעל המניות המוכר (תשלום מס שבח) ובמישור בעלי המניות הנותרים אשר יחויבו במס רכישה (הגדלת אחזקותיהם של בעלי המניות הנותרים באיגוד מקרקעין משקפת בהתאמה הגדלה בשיעור אחזקותיהם במקרקעין המוחזקים ע"י האיגוד).

יצוין, שרשות המיסים הגישה ערעור על פסק הדין, ומעניין לראות את גישתו של בית המשפט העליון בסוגייה. 

האם יותר לפקיד השומה לסווג את העסקה מחדש או באופן שונה או לקבוע שמדובר בעסקה מלאכותית ו/או לדרוש הוכחת טעם מסחרי בעסקת הרכישה העצמית, או שמא אין רלוונטיות לשאלה אם גם לבעלי המניות הנותרים (להבדיל  מהחברה) היה אינטרס בביצוע הרכישה העצמית ודי בכך שהיה סכסוך בין החברה לבעל/ת המניות המוכר/ת והסכסוך נפתר באמצעות הרכישה העצמית של בעל/ת המניות המוכר/ת.