מונופולין – ניצול מעמד לרעה ומתן הנחות

אחת מההוראות המרכזיות בפרק ד' (מונופולין) לחוק התחרות הכלכלית, החלות על בעל מונופולין, מצויה בסעיף 29א, שזו לשונו:

 "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור".

סעיף 26(א) לחוק התחרות מגדיר מיהו "בעל מונופולין" 

"(א) בחוק זה, "בעל מונופולין", כל אחד מאלה:

(1) אדם שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית;

(2) אדם המחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם".

עוסקים שאינם עונים להגדרה שבחוק, אינם כפופים להגבלות ולאיסורים שמטיל על מונופולין בפרק ד' לחוק התחרות, ובכלל זה לאיסור על ניצול מעמד לרעה.

שלושה היסודות לתחולתו של איסור ניצול מעמד לרעה : (1) קיומו של בעל מונופולין; (2) ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה; (3) פוטנציאל פגיעה בתחרות בעסקים או בציבור.

פגיעה בתחרות בעסקים – משמע, עניינו בהתנהגות העושה שימוש במעמד המונופוליסטי על מנת לחסום ו/או להדיר ו/או להפריע למתחרה, קיים או פוטנציאלי, להתחרות בשוק לגופו של עניין ולהביא לדחיקתו מהשוק (כולו או חלקו) או למנוע את כניסתו אליו.

פגיעה בציבור – משמע, התנהגות העושה שימוש במעמד המונופוליסטי על מנת להשיג תנאי התקשרות החורגים מהמקובל וההוגן ובאמצעות כך לגרוף רווח (בין אם כספי ובין שאינו כספי) על חשבון הצרכנים.

סעיף 29א(ב) לחוק התחרות קובע שורה של פרקטיקות ספציפיות המקימות חזקה חלוטה כי בעל מונופולין ניצל מעמדו לרעה באופן המעלה חשש לפגיעה בתחרות או בציבור: "קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין" (סעיף 29א(ב)(1)); 

"צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת" (סעיף 29א(ב)(2)); 

"קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם" (סעיף 29א(ב)(3));

"התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות" (סעיף 29א(ב)(4)).

חוק התחרות הכלכלית אינו מגדיר את המונח "ניצול מעמד לרעה", אך התפיסה שהתגבשה היא כי יראו בהתנהגות של בעל מונופולין משום ניצול מעמד לרעה, כאשר התנהלותו אינה משקפת תחרות לגופו של עניין אלא ניצול של כוח עודף או פסול, בין אם על מנת להדיר מתחרים ובין אם לשם עשיית רווחים על חשבון הצרכנים.

מתן הנחות על ידי בעל מונופולין

מתן הנחות על ידי עוסק הוא חלק מחיי מסחר תקינים, ואף יש במתן הנחות כדי לתרום להליך התחרותי, משום שהוא מוביל להפחתת מחירים והקצאה יעילה יותר של משאבים, וכן מעודד התייעלות. יחד עם זאת, לעיתים השימוש במתן הנחות על ידי עוסק המחזיק במעמד דומיננטי בשוק משמש כאמצעי לכבול אליו צרכנים, ועל ידי כך לבצר את כוחו, ובד בבד לפגוע ביכולתם של המתחרים האחרים בשוק להתחרות בו. לפיכך, הגם שמתן הנחות הוא התנהלות שגרתית ורצויה בשוק תחרותי, כאשר פרקטיקה זו מבוצעת על ידי בעל מונופולין היא עשויה, בנסיבות מסוימות, להוות פרקטיקה מדירה, הפוגעת בתחרות החופשית.

נהוג להבחין בין 3 סוגים נפוצים של הנחות:

הנחת כמות הניתנת בזיקה לכמות קבועה ואחידה אותה רוכש הלקוח וחלה לגבי כלל הלקוחות, ללא הבחנה ביניהם. 

הנחת כמות הניתנת על ידי בעל מונופולין נתפסת על פי רוב כרצויה, באשר היא מאפשרת לבעל מונופולין, לחלוק עם הלקוח את החיסכון בעלויות שנוצר עקב אספקה או רכישה של כמות גדולה יותר, כלומר ככל שהעוסק מגדיל את היקף מכירותיו, כך פוחתות עלויות הייצור או האספקה שלו, ועל כן הוא יכול להציע ללקוחות את המוצר בעלות נמוכה יותר.

הנחת מטרה היא הנחה מדורגת המוענקת ללקוח מסוים בזיקה לרכישה של כמות מסוימת אשר מותאמת לו אישית (לקוח יקבל הנחה של 15% במחיר המוצר אם ירכוש למעלה מ-200 יחידות, לקוח אחר יקבל את אותה הנחה, בכפוף לרכישה של 400 יחידות או יותר).

הנחה מטרה המוענקת על ידי בעל מונופולין מעוררת את החשש כי בעל המונופולין ימנף את כוחו בשוק, על מנת לדרבן את הלקוח להגדיל את היקף המוצרים שהוא רוכש ממנו על חשבון מתחריו של בעל המונופולין, ובכך לחסום כניסתם של מתחרים לשוק או להקשות על התרחבותם של מתחרים קיימים. זאת, משום שבאמצעות התאמת מבנה ההנחות לכל לקוח בנפרד, יכול בעל המונופולין לכוון לכך שהיעד הכמותי שייקבע יספק את מלוא דרישותיו של הלקוח הספציפי בצורה שמצמצמת את נתח השוק שעליו יוכלו מתחריו להתחרות. 

השוני העיקרי בין שני סוגי ההנחות הוא שבעוד הנחת כמות נשענת על אמות מידה אובייקטיביות ואחידות ואילו הנחת מטרה מבוססת על אמות מידה סובייקטיביות הנתפרות בהתאם למידותיו של כל לקוח ולקוח.

הנחת נאמנות המוענקת ללקוח בעבור נאמנותו לעוסק, באמצעות רכישת כל המוצרים הדרושים לו אצל העוסק או חלק ניכר מהם. למשל, כאשר העוסק מבטיח ללקוח הנחה במחיר בתנאי שירכוש את כל או מרבית מהכמות הדרושה לו מהעוסק, ולא ממתחריו. 

פרשת נמל אשדוד (ע"א 8387/20 נמל אשדוד נ' הממונה על התחרות, ניתן ביום 8.1.2024)

פסק דין ראשוני ותקדימי בו בפעם הראשונה עמדה לבחינה, תחת האיסור על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה הקבוע בסעיף 29א לחוק התחרות, פרקטיקה של מתן הנחות על ידי בעל מונופולין ומקרה ראשון שבו הפעיל הממונה על התחרות את הסמכות שהקנה לו המחוקק להטלת עיצום כספי, הן על תאגיד והן על יחידים, מאז שזו נוספה לחוק התחרות

המקרה מתמקד בשאלה האם שיטת ההנחות בה נקט נמל אשדוד עולה לכדי הפרה של האיסור הכללי על ניצול מעמד לרעה הקבוע בסעיף 29א(א) לחוק התחרות.

בלב הפרשה עומדו הסכמים אשר נכרתו בין נמל אשדוד לבין יבואני רכבים המיובאים מאירופה ומארה"ב בקשר למתן שירותי פריקה, אחסנה וטיפול בשטח הנמל. במסגרת הסכמים אלו קבע נמל אשדוד עבור מרבית היבואנים עימם היו לו הסכמים מסחריים יעדים שנתיים פרטניים של כמות הרכבים הכוללת שעל כל אחד מהם לפרוק בנמל (ללא הבחנה בין שלושה קווי הספנות), ובתמורה לכך קיבל כל אחד מהיבואנים הללו הנחה בעבור דמי הפריקה ודמי האחסנה בהיקף המשתנה בין יבואן אחד למשנהו.

ההנחה ניתנה מהרכב הראשון שנפרק בנמל אשדוד, ובאופן שוטף, ואולם הזכאות לה התגבשה באופן רטרואקטיבי, לאחר עמידה ביעד השנתי, כאשר יבואן שלא עמד ביעד שנקבע לו (אשר הותאם למאפייניו הפרטניים), היה צפוי בדיעבד לאבד את ההנחה כליל, גם על הרכבים שנפרקו על ידו בנמל אשדוד. משמעות הדבר היא שיבואן אשר בחר לפרוק גם בנמל חיפה רכבים שהובלו בקו האדריאטי (הקו היחיד שביחס אליו התקיימה תחרות בין נמל חיפה לבין נמל אשדוד), בכמות שמנעה ממנו להגיע ליעד הכולל שנקבע לו על ידי נמל אשדוד, היה עלול לאבד את כל ההנחה לה היה זכאי בגין פריקות בשלושת קווי הספנות.

הממונה הפעיל את סמכותו והשית עיצומים כספיים בסך של 9 מיליון ש"ח על נמל אשדוד ו-40,000 ש"ח על נושאי המשרה.

במסגרת פסק הדין בעררים שהגישו חברת נמל אשדוד בע"מ ושני נושאי משרה בה בגין עיצומים כספיים שהוטלו עליהם על ידי הממונה על התחרות , בית הדין לתחרות קבע שנמל אשדוד ניצל את מעמדו המונופוליסטי לרעה בשווקים האמורים על ידי מתן הנחות פסולות, ובכך הפר את האיסור הקבוע בסעיף 29א(א) לחוק. בעקבות זאת, בית הדין לתחרות הגיע למסקנה כי שיטת ההנחות שהנהיג נמל אשדוד מהווה ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי באופן שעלול לפגוע בתחרות באופן ממשי.

בית המשפט העליון קבע, שמדיניות ההנחות בה נהג נמל אשדוד בשנים הרלוונטיות היוותה ניצול מעמד לרעה, וזאת בשל הצטברות שלושת המאפיינים: קשירה בין שלושת קווי הספנות; מתן הנחה על בסיס פרטני, בהתאם לשיעור הפעילות של היבואן (ולא על בסיס היקף הכמות האבסולוטית); קביעת ההנחות על בסיס שנתי והתגבשות הזכאות להן רטרואקטיבית, בתום השנה, ביחס לכל הרכבים שיובאו באותה שנה מדובר בפרקטיקה פסולה לעניין האיסור הכללי על ניצול מעמד לרעה שבסעיף 29א(א) לחוק התחרות.

ולאחרונה, ביום 27.6.2024 אושרה הגשת תביעה ייצוגית שהוגשה ע"י הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברת כלכלית הוגנת כנגד נשר, בעל המונופול בתחום המלט, תוך שנקבעה אחריותה של נשר, הן לפי סעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות והן לפי סעיף 29א(א) לאותו חוק, דהיינו נקבע כי בתנאים המועדפים שהעניקה נשר ליצרניות הגדולות (רדימיקס והנסון), ניצלה נשר לרעה את מעמדה בשוק, באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור (ת.א. (מרכז) 41214-04-15).

לעיון בפסק דין במסגרתו נדחתה תביעת ספק חלפים כנגד יבואן רכבים אשר יוצג ע"י הח"מ במסגרת משרד חיים צדוק ושות', בטענות למונופול והסדר כובל, ראו ת"א 9269-07, פסק דין מיום 5.8.2016.